Comprendre la différence entre un appel à manifestation d’intérêt (AMI), une autorisation d’occupation temporaire (AOT), une délégation de service public (DSP) et une concession est essentiel pour identifier le cadre applicable à un projet. Derrière ces sigles, deux logiques se distinguent : sélectionner un opérateur pour occuper le domaine public, ou lui confier l’exploitation d’un service ou d’un ouvrage.
Pour savoir de quel montage il s’agit, il faut regarder comment l’opérateur est rémunéré et qui assume le risque d’exploitation. Ces deux éléments permettent de distinguer une délégation ou une concession d’un marché public, et d’en comprendre les principales conséquences
L'appel à manifestation d'intérêt (AMI), autorisation d'occupation temporaire (AOT) et délégation de service public (DSP) : Trois notions, deux familles
L'appel à manifestation d'intérêt (AMI) diffère d’un contrat. C'est une procédure de sélection. Une collectivité s'en sert pour choisir un opérateur privé, qui obtient ensuite un titre d'occupation du domaine public ou un contrat d'exploitation.
Depuis la loi d'orientation des mobilités du 24 décembre 2019, les services de mobilité en libre-service illustrent ce mécanisme. Une collectivité lance un AMI pour sélectionner des opérateurs de trottinettes, vélos ou scooters en libre-service. Les opérateurs retenus obtiennent une autorisation d'occupation temporaire (AOT) du domaine public. Ils versent une redevance : une part variable liée à leur chiffre d'affaires hors taxes, plus un montant fixe par engin, par exemple 50 euros par scooter et 30 euros par trottinette ou vélo. L'opérateur investit dans sa flotte, exploite le service, encaisse auprès des usagers et assume le risque commercial.
La délégation de service public (DSP) et le contrat de concession relèvent d'une autre logique. Les deux confient à un opérateur privé l'exploitation d'un service public ou d'un ouvrage. L'opérateur assume le risque d'exploitation. Il se rémunère sur le prix payé par les usagers.
Repère. L'AMI sélectionne et conduit à un titre d'occupation du domaine public. La DSP et la concession délèguent un service public. Dans les trois cas, l'opérateur privé investit et assume le risque commercial.
Le critère commun : le transfert du risque d'exploitation
C'est ici qu'une confusion persiste. Le transfert du risque d'exploitation ne caractérise pas la seule concession. Il définit la DSP et la concession ensemble. C'est le critère pivot qui distingue les deux montages du marché public.
En marché public, la collectivité rémunère le prestataire sur ses fonds propres. Le prestataire ne porte pas le risque commercial. En DSP comme en concession, l'opérateur supporte un risque réel lié à l'exploitation. Si les recettes ne couvrent pas les coûts, il absorbe la perte. Ce transfert du risque trace la frontière juridique entre le marché et la délégation.
Prenons un parking souterrain. Monté en concession, l'opérateur finance la construction, plusieurs dizaines de millions d'euros. Il encaisse les tickets pendant vingt ou trente ans. Si la fréquentation s'effondre, il absorbe la perte. Monté en marché public, la collectivité finance la construction et paie un exploitant pour gérer le parking. L'exploitant ne porte aucun risque de fréquentation. Le critère de bascule vaut pour la DSP : un service de distribution d'eau délégué fonctionne sur le même principe. Le délégataire investit dans le réseau, facture les usagers et assume le risque que les recettes ne couvrent pas ses coûts.
Deux cadres juridiques, une même logique financière
La distinction entre DSP et concession ne porte pas sur le risque. Elle porte sur le cadre juridique et l'origine du concept.
La DSP est un concept français. Elle est issue de la jurisprudence du Conseil d'État et codifiée au code général des collectivités territoriales (CGCT), articles L1411-1 et suivants. La loi Sapin du 29 janvier 1993 en organise le régime. Le juge administratif en a dégagé trois critères cumulatifs :
- la participation du cocontractant à l'exécution d'un service public,
- le transfert du risque d'exploitation,
- le lien entre la rémunération et les résultats du service.
La rémunération doit être liée aux résultats de façon substantielle, ce qui n'exclut pas une part de subvention. À l'origine, la DSP se déclinait en trois formes :
- la concession,
- l'affermage
- la régie intéressée.
La concession en était donc une sous-catégorie.
La concession est devenue un concept européen. Deux critères la définissent :
- la rémunération provient des usagers ou de tiers,
- l'opérateur supporte un risque d'exploitation réel.
La rémunération doit provenir en majeure partie de l'exploitation, pas de l'autorité concédante. Si la collectivité paie plus de la moitié, on bascule en marché public.
Les critères se recoupent en grande partie. Un contrat peut être à la fois une DSP au sens du CGCT et une concession au sens du code de la commande publique. C'est le cas le plus fréquent. La distribution d'eau, les transports urbains, un parking concédé : dans chacun de ces exemples, l'opérateur participe au service public, assume le risque et se rémunère auprès des usagers. Les deux cadres s'appliquent.
| DSP | Concession | |
|---|---|---|
| Origine | Jurisprudence française (Conseil d'État) | Directive européenne 2014/23/UE |
| Code | CGCT, loi Sapin 1993 | Code de la commande publique, ord. 2016 |
| Critères | Service public + risque + rémunération liée aux résultats | Rémunération par usagers/tiers + risque réel |
| Procédure | Loi Sapin : publicité, mise en concurrence | Code de la commande publique : dialogue compétitif, publicité UE |
| Périmètre | Services publics | Services publics et travaux |
La différence pratique tient à la procédure. La DSP suit les règles de la loi Sapin. La concession suit les règles du code de la commande publique, avec un dialogue compétitif obligatoire et une publicité européenne au-dessus des seuils. Quand les deux cadres s'appliquent, la procédure du code de la commande publique prévaut pour l'attribution.
La concession couvre aussi les travaux. Une autoroute concédée relève de la concession de travaux au sens du code de la commande publique. Le concessionnaire finance, construit et exploite l'ouvrage. Il encaisse les péages auprès des usagers sur trente ans ou plus. La DSP, elle, porte sur les services publics et ne couvre pas les travaux.
Les écarts entre les trois montages
Premier écart : la nature de l'acte. L'AMI conduit à un titre d'occupation du domaine public. La DSP et la concession délèguent un service public au privé.
La redevance circule aussi dans un sens différent. En DSP et en concession, l'opérateur encaisse auprès des usagers. Dans le cas d'une AOT issue d'un AMI, l'opérateur encaisse auprès des usagers mais reverse une redevance d'occupation à la collectivité. La redevance ne va plus de l'usager vers l'opérateur seul : une part remonte vers la collectivité.
Le cadre juridique complète le tableau. La DSP relève du CGCT. La concession relève du code de la commande publique. L'AMI pour les services de mobilité s'appuie sur la loi d'orientation des mobilités du 24 décembre 2019.
La durée aussi diffère : une AOT de mobilité en libre-service court sur quatre ans. Une DSP ou une concession s'engage sur quinze à trente ans, le temps d'amortir l'investissement.
L'exception : le contrat de partenariat
Le contrat de partenariat rompt la logique. La collectivité verse la redevance à l'opérateur. Le privé ne porte pas le risque commercial. Il porte le risque de disponibilité et de performance de l'ouvrage. Le sens de la rémunération s'inverse. Ce montage relève du code de la commande publique, articles L2192-1 et suivants.
Synthèse
AMI, DSP et concession partagent un socle commun : un opérateur privé qui investit, exploite et assume le risque commercial.
Le critère de bascule vers le marché public est le transfert du risque d'exploitation. Il s'applique à la DSP comme à la concession. La distinction entre les deux ne porte pas sur ce critère mais sur le cadre juridique : CGCT et loi Sapin pour la DSP, code de la commande publique et ordonnance de 2016 pour la concession.
Le contrat de partenariat se détache : la collectivité paie, le privé porte la disponibilité.
Le bon réflexe consiste à lire le mécanisme de financement derrière le sigle. C'est le couple "risque et rémunération" qui classe le montage.
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